Em recente decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (Brasília/DF) em processo de atuação do escritório FRS Advogados Associados, os Ministros, analisando a distribuição do ônus da prova (dever de provar), determinaram o restabelecimento da sentença de origem para afastar o regime de trabalho externo previsto no art. 62, I, da CLT, condenando o Banco ao pagamento das horas extraordinárias. 

    De acordo com o artigo 62, I, todos os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho estão excluídos do regime de controle de jornada. O efeito prático desse enquadramento é de que, sem controle da jornada, não é possível verificar a realização de horas extras pelo funcionário, e isso, consequentemente, impede o pagamento dessas horas. Fundamentando-se nesse dispositivo, durante a relação de emprego, o Banco havia enquadrado o Autor (que era Operador Comercial) como trabalhador externo.

    Na decisão, o TST manifestou o entendimento de que “a excepcionalidade da situação prevista no artigo 62, I, da CLT faz com que seu reconhecimento dependa de prova inequívoca não apenas do trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle dos horários pelo empregador.”

    Ou seja, a situação prevista nesse dispositivo é exceção, e por isso, não pode ser aplicada a todo e qualquer empregado que desempenhe alguma forma de trabalho externo: deve o Réu, além de comprovar o trabalho externo, demonstrar de forma incontestável que não havia meios de controlar a jornada do trabalhador.

     Salienta-se que cabe ao Réu essa comprovação sempre que opuser resistência à pretensão do Autor ao pagamento de horas extras – logo, deve comprovar a impossibilidade de controle quando discordar desse pagamento, indicando que não é devido em razão de algum fato que impeça, extinga ou modifique esse direito, conforme art. 818 da CLT e art. 373, II, do CPC/15.

     Além disso, a legislação atribui à empresa que possuir mais de dez empregados o dever de proceder ao controle de horário. Assim sendo, não existindo esses registros – em razão da realização de “labor externo” – e havendo a possibilidade de controlar os horários de trabalho, permanece com o empregador o dever de comprovar a duração da jornada.

      Com base nisso, os Ministros ponderaram que “a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial (...)”. Em outras palavras, como é dever da empresa o controle da jornada através de cartão-ponto, inexistindo esses documentos, deverá ser considerada verdadeira a jornada de trabalho indicada pelo Empregado-Autor na petição inicial.

      Considerando o Recurso de Revista apresentado pelo Autor, o TST acolheu os argumentos utilizados e acatou em parte o apelo, para condenar o Réu ao pagamento das horas extras, conforme havia sido determinado originalmente na Sentença proferida pela 2ª Vara do Trabalho de Criciúma/SC.