A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) trouxe outra importante modificação para as relações de trabalho quando incluiu na CLT o art. 611-A. Tal artigo estabelece que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho prevalecem sobre a lei quando dispuser sobre vários aspectos, entre eles, a jornada de trabalho.

     Com isso, os sindicatos e as empresas acabaram com poderes de negociar condições de trabalho que até a Lei nº 13.467/2017 não tinham. Foi o que ocorreu no caso da gratificação de função dos bancários submetidos à confiança diferenciada, estabelecida no §2º do artigo 224 da CLT.

     O art. 224 da CLT estabelece jornada de seis horas diárias para os bancários, porém essa jornada pode ser aumentada para oito horas nas hipóteses em que os trabalhadores exerçam cargo de confiança, nos termos do §2º do art. 224 da CLT. Todavia, esse aumento de jornada é condicionado ao pagamento de uma gratificação correspondente a pelo menos 1/3 do salário do cargo eletivo.

     A cláusula 11ª da Convenção Coletiva dos Bancários de 2016/2018, vigente até 31 de agosto de 2018, previa, tão-somente, que o valor da Gratificação de Função, de que trata o § 2º do artigo 224, da CLT, não será inferior a 55%, à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50%, do salário do cargo efetivo.

     Ocorre que, considerando o poder atribuído aos sindicatos pela Lei nº 13.467/17, o sindicato dos estabelecimentos bancários juntamente com o sindicato dos empregados em bancos, quando negociaram a nova Convenção Coletiva, com vigência de 1º de setembro de 2018 à 31 de agosto de 2020, acrescentaram 2 parágrafos à cláusula 11ª que possibilitam, no caso de descaracterização do cargo de confiança bancária em reclamação trabalhista, a dedução/compensação do valor da 7ª e 8ª horas deferidas como horas extras com a gratificação de função paga durante o contrato de emprego. A nova redação da cláusula também prevê que a dedução/compensação é aplicável às ações trabalhistas ajuizadas após 1º/12/2018.

     Assim, a princípio, nas ações ajuizadas após 1º/12/2018, em que for afastado o enquadramento do bancário em cargo de confiança e condenado o banco ao pagamento das horas extras trabalhadas a partir da 6ª diária, poderá haver a compensação da 7ª e 8ª horas trabalhadas com o valor da gratificação de função já paga ao empregado durante o contrato de emprego, o que prejudica, e muito, o empregado, já que, nesse caso, embora o banco seja condenado a pagar horas extras a partir da 6ª diária, o empregado somente receberá os valores das horas extras trabalhadas a partir da 8ª diária.

     No entanto, entendemos que, em que pese a nova redação da cláusula 11ª da Convenção Coletiva dos Bancários, deve prevalecer o disposto na Súmula 109 do TST que estabelece que “O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.”

     Isso porque, a gratificação de função/comissão de cargo, igual ou superior a um terço do salário (no caso dos bancários é de 50% e 55% do salário), por si só, não possui força legal para caracterizar o cargo de confiança, já que nunca esteve relacionada com a carga horária. A gratificação de função, na verdade, se presta apenas para remunerar a maior responsabilidade do cargo, e não a 7ª e a 8ª horas extras trabalhadas. 

     Importante frisar que a edição dessa Súmula se deu porque, ao longo do tempo, os tribunais trabalhistas passaram a perceber que o enquadramento dos empregados em cargo de confiança bancária visava, tão-somente, desvirtuar a jornada especial de 6 horas de trabalho dos bancários garantida pela CLT.

     Assim, com esse entendimento, muitos Tribunais Regionais do Trabalho, têm afastado o cargo de confiança de bancários cuja fidúcia diferenciada não é comprovada pelos bancos empregadores e determinam o pagamento das horas extras trabalhadas além da sexta diária, sem permitir a compensação com a gratificação de função já paga ao longo do contrato de trabalho no exercício da jornada de oito horas.

     Embora haja entendimento defendendo a validade e a aplicabilidade da nova redação da cláusula 11ª da CCT dos bancários, o entendimento que defendemos é o da invalidade da nova redação da cláusula 11ª da CCT dos bancários e a aplicabilidade da Súmula 109 do TST.

     O principal fundamento é o de que ela configura intervenção na atividade jurisdicional, privativa do Poder Judiciário e, portanto, não se trata de prevalência do negociado sobre o legislado. Também porque os empregados admitidos antes do início da vigência da cláusula não podem sofrer alterações prejudiciais nas condições do contrato, conforme assegura o artigo 468 da CLT.

     Dito isso, o bancário que, embora cumpra jornada de 8 horas diárias e receba gratificação de função, não ocupa cargo de confiança, ou seja, apenas desempenha funções básicas de bancário comum, deve buscar seu direito ao pagamento das horas extras trabalhadas além da 6ª diária, sem a compensação com eventual gratificação de função recebida durante o contrato, mesmo após a alteração da cláusula 11ª da Convenção Coletiva de Trabalho dos bancários, pois, embora ainda não haja um entendimento consolidado acerca da validade ou não da nova redação da cláusula 11ª da CCT dos bancários, a corrente que entende que ela não deve prevalecer é forte.